截至目前，中国大陆发表的以特别权力关系为主题的文章有407篇，以内部行政行为为主题的文章共计285篇。

一些学者认为这里的法律不包括宪法，法院不能依照宪法。如果我们回到宪法文本第135条，可以寻求改革的宪法文本基础。

有关宪法治理与宪法统治的关系，请参见韩大元：宪法与社会共识，《交大法学》2012年第1期。当一个国家立法的主要任务完成的时，必然要转向另一个更重要的法治发展道路，就是法律的适用和法律的解释。这个时候的法律指的是形式意义上的法律呢？还是实质意义上的法律？从文本上可以找到宪法是法律这一命题的正当性和合法性的基础。因此，解释者才是宪法规范的真正制定者，解释者对宪法文本的阐释主要不在于寻找含义，而是表达解释者自身意志的过程。虽然在方法论的理解上，有不同的学术进路，但学者们普遍认为宪法学研究无法脱离文本。

从文本的功能看，宪法性法律并不属于宪法文本。中国宪法文本上明确规定：国家最高权力机关是全国人大。[79] Azad Rickshaw Pullers Union（regd.）Ch. Town Hall, Amritsar V. State of Punjab Ors 1981 AIR 14 1981 SCR（1）366; Mohini Jain v. State of Karnataka（1992 AIR 1858）; Olga Tellis Ors v Bombay Municipal Council [1985] 2 Supp SCR 51; People's Union for Civil Liberties v. Union of India Ors, In the Supreme Court of India, Civil Original Jurisdiction, Writ Petition（Civil）No.196 of 2001; Shantistar Builders v Narayan Khimalal Totame, Civil Appeal No. 2598/1989; Abahlali BaseMjondolo Movement SA and others v. Premier of the Province of Kwazulu, and others, 2010（2）BCLR 99 （CC）; Bhe v. Magistrate Khayelitsha Ors. 2005（1）BCLR 1（CC）, 15 Oct. 2004; Jaftha v. Schoeman; Van Rooyen v. Stoltz, 2005（2）SA 140（CC）; Joseph v. the City of Johannesburg, 2010（4）SA 55（CC）; Lindiwe Mazibuko Others v City of Johannesburg Others, Case CCT 39/09, [2009] ZACC 28; Minister of Public Works Ors. V. Kyalami Ridge Environmental Association Ors [2002] 1 LRC 139; （2002）3 CHRLD 313.[80] Arndt, Adolf: Das nicht erfüllte Grundgesetz. Ein Vortrag, Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) 1960, S.22.[81] 陈新民：《德国公法学基础理论(上)》，山东人民出版社2001年版，第169页。

第三，违宪审查的启动，即由法院直接进行违宪审查或者通过法院转由具有违宪审查权的机关对经济、社会、文化权利侵权的抽象行政行为或者立法行为进行违宪审查。法院的不为和不能是两个层次问题[78]，而无论是坚持司法能动主义还是奉行司法消极主义，法院都面临着经济、社会、文化权利救济的最终任务。由此可见，司法机构裁决资源和财政的分配从根本上违背了民主宪政的基本原则。以下是各种政府的权责关系图示[72]：既然最好的政府（权利最小、责任最大的政府）是不可能的而最坏的政府（权力最大、责任最小的政府）又是不可欲的，那么在次好的政府中，古典自由政府和社会民主政府哪种类型的政府可以提供更多的社会福利或者能够更好地保障公民的经济、社会、文化权利呢？ 显然，社会民主政府是一个最佳选择。

[62] 由此可见，经济、社会、文化权利的可司法性已经得到司法实务之认可。例如，当中国立法机关通过了《社会保险法》[73]之后，我国宪法第十四条第四款和第四十五条所保障的公民的基本权利（社会保障权）就可以通过《社会保险法》进行司法化。

尽管我们可以将大部分权利明确地划分为属于一个或者另一个公约的范畴，但是，仍有一些两个文件都提及的权利和条款，我们不能对其做出明确的区分。第22条规定国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。克兰斯顿进一步指出经济、社会、文化权利根本不是真正的权利的结论。《公民权利和政治权利国际公约》第十四条和美国宪法第六修正案[37]都规定了接受公正审判权。

[3] International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR), G.A. Res. 2200 A (XXI), 21 U.N.GAOR Supp. (No. 16) at 49, U.N. Doc. A/6316 (1966), 993 U.N.T.S. 3, entered into force Jan. 3, 1976.[4] 参见龚向和：《作为人权的社会权》，人民出版社2007年版，第2-3、56-57页。第20条规定国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造。而古法语justicier又是源自中世纪的拉丁语 justitiare、justitia和justus，其意思为公平、正义。有些学者以南非为例来说明经济、社会、文化权利的模糊性。

司法限度如果说有一个问题支配了关于经济、社会、文化权利的辩论，这个问题就是，那些权利在国内法的层次上是否具有可司法性。若说经济、社会、文化权利具有可司法性那么必定是荒谬的。

南非宪法法院最终否定了被告基于权利成本巨大的论证并认为囚犯根据1998年选举法第八节第2条的选举权必须予以保障。[47] 再者，法律义务都是有层次的，无论是政治权利和自由还是经济、社会、文化权利，它们都在相应的义务层次上对国家/政府有着相应的要求。

王筑萱：《生存权的司法实践：人民请求社会给付违宪审查之比较研究》，台湾大学2009年硕士学位论文，第93—94页。其二，司法机关是否可以基于其司法职能对经济、社会、文化权利侵权做出具有法律拘束力的司法裁判。这些条款只是具有方针性意义。[60]经济、社会、文化权利可司法性肯定论者认为模糊权利亦可司法，以模糊性而否定可司法性不但是对一般宪法权利的误读更是对司法保障经济、社会、文化权利限度的低估。[16]巴斯夏还论证道：当法律以友爱为借口、规定市民们牺牲自己的利益以造福公共利益时，人性并不会因此而消失。【摘要】从比较宪法的视角来看，经济、社会、文化权利无论在大陆法系国家还是在英美法系国家都构成了基本权利体系不可或缺的组成部分。

（3）法院无力成功地完成那些政策中心(polycentric)性质的诸如经济、社会、文化权利所要求的资源分配方面的任务。在2000年10月4日格鲁特布姆案第二审判决书的第20段，南非宪法法院指出[10]：经济、社会、文化权利的可司法性已经在相当程度上成为了法理和政治辩论的主题，[11] 究竟经济、社会、文化权利在南非是否具有可司法性的问题，我们国家的宪法文本毋庸置疑地肯定，这个问题也在南非宪法文本鉴定案[12]被解释和分析过。

国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。[73]《中华人民共和国社会保险法》于2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过。

其二是将财源的制约当做立论的绝对根据，而完全不考虑国民，尤其是作为残疾人的被控诉人的生活实际状态，而即使是对于财源本身，也仅仅是一般抽象地重复财政财源的词句，而对财源数额的适当程度、财源分配的合理性等财源的实际状况及应有方式却不加任何分析。当政治决策机构诚实善意地进行理性决策、医疗部门对这些事务又有不可推卸的职责之时，法院将会保持相当的谦抑[23]最终南非宪法法院认为它不能去干预那些比它更适合决策的机关关于医疗财政分配的措施。

换而言之，选民需要保证他们自己为了选举而尽到适当的责任。[6] 黄列先生翻译的Asbj?rn Eide等主编的Economic Social and Cultural Rights使用的是可审判性一词。而且，更进一步，经济、社会、文化权利的在司法实践中得到保障不仅是基本权利保障机制的健全运行的内在要求也是众多民生问题得以法治化解决的一种有益选择。（2）权利的相对人模糊，南非社会保障权的相对人为国家，那么是否是任何国家机关都承担这种保障的义务呢？若只是南非的国家行政机关承担这项义务，那么承担这项义务的行政机关具体是那些呢？（3） 权利的客体模糊，社会保障权的权利客体为公民要求国家向其提供社会保障，那么这种社会保障到底包括什么内容呢？国家提供社会保障满足公民物质需求的程度是什么呢？以上的分析表明，南非宪法法院在社会保障权案件中面临着极为模糊的权利规定。

本文是从可司法性的角度去检视经济、社会、文化权利的效力并试图解决经济、社会、文化权利是否可以被司法实务吸收的问题。如此一来，那些在斗争中获得最多利益的人难道是倒霉者吗？显然不是，那些人反而是最具权势而最耍尽心机的家伙。

正如马伯里诉麦迪逊一案中，联邦最高法院面临的第二个法律问题便是：如果他（马伯里）具有权利，并且这项权利受到侵犯，其国家的法律能否为他提供救济？马歇尔大法官是这样推理的：公民自由之精义在无疑地是在于当人民受到伤害时，每个人都有权要求法律保护。从纵向上比较，一个国家的资源状况和经济发展水平在各个时期也是不同的。

积极权利与消极权利的区别[14]在于：对于任意权利持有者A、权利相对人B和权利所指向的某一事物x而言，其区别如下表：表 1一般类型化比较消极权利 A相对于B有消极权利去做x，当且仅当B被禁止在任何方面阻止A去做x。从义务层次的角度上也可以看出无论是积极权利抑或是消极权利在人权从法定权利变为实在权利时都有着相通之处。

从宪法学的角度上看，公民基本权利的成本取决于具体情况下权利相对人（国家）履行义务的难易程度。从法哲学的高度看，二者实际上体现了两种权利哲学——以群己权界为基础的防御权哲学和以福利国家为本位的社会权哲学之间的对垒，若将这两种权利哲学的分殊从法理念的高度拉回到实证法的论域，争锋的焦点之一便是经济、社会、文化权利是否可由司法机关给予救济和保障。[22]经济、社会、文化权利的可司法性从实践上看是司法机关的权力扩展到了资源分配、财政安排的领域，而这些职能通常是由立法机关或者行政机关来行使的，所以经济、社会、文化权利的可司法性也有背于权力分立（separation of powers）的原则。从国际人权法的角度上看，国际义务的承担不仅及于一国的立法机构、行政机构也及于一国的司法机构。

【注释】注释:[1] Herry J.Steiner Philip Alston , International Human Rights in Context: Law, Politics, Morals, Oxford and New York: Oxford University Press, p.298. 黄金荣：《司法保障人权的限度：经济和社会权利可诉性问题研究》，科学社会文献出版社2009年版，第7页。[65] 国家应向司法机关提供充足的资源，以使之得以适当地履行其职责，是每一会员国的义务。

极自由指的是或者通过自我决定的民主空间或者通过对他人的控制、掌握来决定一个人行为的限度和自由，即所谓希望成为我自己的意志，而不是别人意志的工具。国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。

宪法权利规范的模糊不构成其不具有可司法性的理由。海内外法学界及司法实务界在探讨公民政治权利和自由权利时，往往强调国家公权力之限制与防御，而谈及以国家给付义务为重心的经济、社会、文化权利时，大多顾忌此类权利的积极属性，并尽力堤防国家公权力对人民生活的深刻介入。

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